Kaks aastat tagasi tekkinud hankepassi esitamise nõue riigihangetel on pakkujad väiksemagi eksimuste pärast hangetelt välja löönud.

12.09.2019

2017. aasta parimaks seaduseks valitud riigihangete seadus on tekitanud hulgaliselt vaidlusi ning kokku on kogutud arvamusi seaduses muudatuste tegemiseks. Kaks aastat tagasi jõustunud seadus tõi riigihangetesse hankepassi, mis on toonud hulgaliselt vaidlusi, märkis advokaadibüroo KPMG Law partner ja riigihangete ekspert Kristina Laarmaa kaubandus-tööstuskoja ja advokaadibüroo KPMG Law riigihangete seaduse seminaril.

Laarmaa sõnul on vaidlusi tekitanud isegi hankepassis teha unustatud linnuke. Näiteks unustas kontoritarvete pakkuja teha linnukese hankepassi kastikesse, millega tuli kinnitada kõrvaldamise aluste puudumist seoses tööõigusest tulenevate kohustustega. Hankija kõrvaldas pakkuja: pakkuja leidis, et kuna andmete kinnitus on andmata, ei saa neid ka täpsustada. Pakkuja pidas seda ebaõiglaseks ja vaidlustas otsuse. Õigus jäi hankijale.

„Reegel on selles mõttes ühene: täpsustamine ja täiendamine eeldab, et on, mida täpsustada või täiendada. Kui kinnitust üldse antud ei ole, küll inimliku eksimuse tõttu, ei ole paraku midagi teha,“ tõdes Laarmaa.

Vaidleja Hansabuss ja hankija Põhja-Eesti Ühistranspordikeskuse puhul oldi koostööd tehtud juba aastaid ning põhimõtteliselt ei olnud hankijal kahtlust selles, et Hansabussil on olemas liiniveo korraldaja nõutud piisav kogemus avalikuks liiniveoks.

"Hankija teadis, kellel on vastav kogemus olemas ja kellel mitte, kuna aga oli rahvusvaheliste piirmääradega hange, tuli täita hankepass ja Hansabuss teadmata põhjusel – ilmselt kogenematuse või hooletuse tõttu – oli jätnud hankepassis esitamata andmed referentslepingute ja spetsialistide kohta ning oli andnud üldise kinnituse, et ta vastab kvalifitseerimisnõuetele," selgitas Laarmaa.

Hankija jättis pakkuja kvalifitseerimata hankepassis andmete puudumise tõttu: jällegi puudusid andmed, mida täpsustada ja hankijal ei ole endal pädevust hakata andmestikku pakkuja eest kokku panema. Õigus jäi kohtus hankijale. „Taas leidis kinnitust see, et pakkuja peab olema hankepassi täitmisel hoolas. Peab hoolega lugema, mis andmed on hanketeates nõutud. Olukord oleks ehk võinud olla teistsugune, kui Hansabuss oleks oma hankepassis kas või hinnanud, et ta tahab referentslepingutes tugineda hankija endaga eelnevalt sõlmitud lepingutele. Aga isegi seda ei olnud ehk polnud millestki kinni haarata, et hakata selgitusi taotlema,“ selgitas Laarmaa.

Ebatäpsed andmed rikuvad kõik ära

Laarmaa hinnangul lähevad vaidlused põnevamaks siis, kui hankepassis on andmed ebaselged.

Riigi Kinnisvara ASi hanke teate kohaselt pidi olema pakkujal täidetud vähemalt kolm üle 100 000eurose maksumusega lepingut. Pakkuja oli hankepassis märkinud justkui kaks lepingut, juurde olid märgitud aastate kaupa erinevad objektid, aga ei olnud aru saada, kas need objektid on hõlmatud ühes lepingus või on need eraldi lepingud ja mis on nende maksumus. „Hankija küsis selgitusi. Pakkuja, selle asemel et anda selgitusi, esitas täiesti uue hankepassi täiesti uute lepingutega, mida hankija loomulikult arvestada kvalifikatsiooni kontrollimisel ei saanud. Pakkuja läks vaidlema, ta jäeti kvalifitseerimata. Vaidlustuskomisjon kinnitas taas, et hankija ei pea hakkama siin pakkuja eest kujundama ja mõtlema, millised lepingud võiksid põhimõtteliselt muuta pakkuja nõuetele vastavaks. Hoolsuskohustus lasub pakkujal endal,“ tõdes Laarmaa.

Laarmaa tõi näiteks ka Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse hanke, kus nõuti, et pakkujal oleks ette näidata kolme aasta kestel referentslepinguid vähemalt 100 000 euro eest, kuid ei olnud märgitud, kas koos käibemaksuga või ilma. Pakkuja esitas hankepassis lepingud, mille kogusumma oli ligikaudu 80 000, mille pärast jättis hankija pakkuja kvalifitseerimata. „Pakkuja vaidlustas otsuse ja selgitas, et hankepassis näidatud lepingud vastavad siiski hanketingimustele, kuna koos käibemaksuga oleks 100 000 ikkagi ületatud. Ehk siis kelle risk see on, kui hanketingimus on mitmeti mõistetav? Ja kelle risk on esitada hankepassis andmed selliselt, et hankijal oleks üheselt võimalik teha kas kvalifitseerimise või kõrvaldamise otsus?"

Selles asjas möönis Laarmaa sõnul vaidlustuskomisjon, et hanketingimus võis olla mitmeti mõistetav, aga otsustav moment oli see, et siiski pakkuja ise oleks pidanud oma hoolsuskohustusest tulenevalt esitama hankepassis andmed nõnda, et hankijal ei tekiks kahtlust tema kvalifitseerimises. "Kui pakkuja ise esitab hankepassis andmed niimoodi, et lepingute maksumus on 80 000, siis ei saa eeldada, et hankija hakkab nuputama, et kui ma siia lisaksin käibemaksu, võib-olla siis ta ikkagi vastaks nõuetele. See ei ole hankija kohustus.“

„Pakkuja kingadest vaadatuna tundub võib-olla ebaõiglane, aga mina advokaadina arvan, et on hea, kui meil on jõujooned ja reeglid selgelt paigas," ütles Laarmaa ja märkis, et hankepassis tuleb andmed esitada nii, nagu on hankepassis nõutud. "Kui pakkuja hooletusest eksib, ei pea hankija mõtlema, kuidas lahendusi leida, vaid see jääb pakkuja teha.“

Lepingurikkujaid on hakatud kõrvaldama

Laarmaa sõnul kogub populaarsust pakkuja kõrvaldamine lepingu rikkumisel. Tema sõnul kurtsid hankijad varem, et nad tunnevad sellisest kõrvaldamise alusest puudust ning pelgalt Euroopa Kohtu lahendile tuginedes ei julgenud keegi kohtuteed ette võtta. „Uues seaduses on see siis sõnaselgelt kirjas ühe võimaliku kõrvaldamise alusena ja julgemad on katsetanud. Julgemate huntide rind on olnud ka rasvane,“ tõdes ta.

Elektrilevi ja Leonhard Weissi vaidluses oli Leonhard Weissil ligikaudu 19 lepingut hankijaga, mida ta oli pidevalt rikkunud, mõni neist oli ka üles öeldud. Laarmaa sõnul võis vaielda, kas need rikkumised olid olulised või mitte, kuna hankija määratud trahvid olid suhteliselt väikesed. „Sellele vaidlustaja panustaski, et see ei ole olulise nõude oluline pidev rikkumine, mille alusel oleks põhjust kõrvaldada.“

Nii vaidlustuskomisjon kui ka kohtud olid siiski hankija poolt, leides, et nii massilised rikkumised on kahtlemata käsitletavad olulise rikkumisena ja see, et leppetrahvi summa iseenesest on suhteliselt tagasihoidlik võrreldes lepingu kogumahuga, ei saa olla siin määrav. „Küll aga on äärmiselt oluline sellise kõrvaldamisotsuse tegemisel korralik põhjendamine, kuna see on kaalutlusotsus. Ehk siis hankija peab suutma korralikult ära põhjendada, mis on see oluline nõue, mida on rikutud, mida on rikutud oluliselt või pidevalt,“ märkis Laarmaa.

Praegu on pooleli Atko liiniveo hankelt kõrvaldamise vaidlus, kus vaieldakse näiteks, kas pidevad hilinemised on olulise nõude oluline rikkumine, mille alusel võiks jätta pakkuja järgnevates hangetes ukse taha. „Pelgalt see, et mingi tingimus on märgitud hankelepingus enne olulise rikkumisena, ei pruugi alati tähendada, et see on ka kõrvaldamisel olulise nõude oluline pidev rikkumine. Hankija peab sellise otsuse tegemisel olema erakordselt hoolas.“

Alltöövõtja puhul erinevad arusaamad

Laarmaa tõdes, et praktikas on tekkinud olukord, kus alltöövõtja kohta hankepassi koos pakkumisega esitamata jätmise küsimuses on vaidlustuskomisjonis vastandlikud seisukohad. Seadusemuudatusega kavatsetakse parandada puudujääk, mis on tekkinud direktiivi seadusesse ülevõtmisega. Nimelt ei ole direktiivi järgi vahet, kas pakkuja tugineb alltöövõtjale majandusliku seisundi näitajate puhul või kutsealase pädevuse puhul, mõlemal juhul tuleb esitada hankepass. „Kui me vaatame riigihangete seadust, siis seal on õnnetul kombel regulatsioon praegu selline, et hankepass tuleb esitada siis, kui tuginetakse majanduslikele näitajatele, aga ei ole otsesõnu välja kirjutatud, et hankepass tuleb esitada ka siis alltöövõtja kohta, kui tuginetakse tehnilise kutsealase pädevuse näitajatele, mis praktikas ongi levinum. Ma usun, et selle seaduse lünga tõttu on tekkinud vaidlusi, kus lahendused on olnud vastandlikud,“ rääkis Laarmaa.

Eviko ja Lääne-Nigula vaidluses tugines Eviko alltöövõtja näitajatele referentside ja spetsialistide puhul, aga jättis hankepassi alltöövõtja kohta esitamata. Eviko esitas selle hiljem, aga koos pakkumisega alltöövõtja hankepassi esitatud ei olnud. „Vaidlustajana siis Eviko argumenteeriski, et sellise alltöövõtja puhul ei ole hankepassi esitamist ette nähtud ja seetõttu ei tohiks jätta teda hankel ka kvalifitseerimata. Lahendis vaidlustuskomisjon selgitas, kuidas tuleb kohustus hankepass esitada ka siis, kui tuginetakse tehnilise kutsealase pädevuse näitajatele,“ selgitas Laarmaa.

„Kahetsusväärselt on olemas ka teistsugune lahend: Merko ja Strantumi vaidlus Muraste veevärgi hankes, kus olukord oli sisuliselt samasugune. Merko küll vaidlustas oma konkurendi kvalifitseerimise põhjusel, et konkurendil ei olnud alltöövõtja kohta hankepassi esitatud, ja viitaski samale Eviko lahendile. Küll aga leiti üllatuslikult selles vaidluses, et nii ikkagi ei ole, sest hankija ei olnud ise näinud hanketingimustes ette, et alltöövõtja kohta peab esitama hankepassi,“ sõnas Laarmaa. „Seal oli veel vaidluskohti, mis lõppastmes jätsid õiguse Merkole, kuid otsustavaks ei saanud hankepass.“

Allikas: Äripäev